“Romi S.R.L. s/ Acuerdo Preconcursal”
Juzg. N° 18 Sec. N° 35.
Buenos Aires, 31 de octubre de 2005.
Buenos Aires, 31 de octubre de 2005.
Y VISTOS:
1. (a) Contra la resolución de fs. 1475/82, que tras desestimar la oposición articulada por Eloff Hansson AB, homologó el acuerdo preventivo extrajudicial celebrado por la deudora, apeló la acreedora disconforme; sostuvo su recurso con la memoria de fs 1498/1504.
(b) A fs. 1522/1529, la Fiscalía General solicitó la declaración de inconstitucionalidad del procedimiento de acuerdo preventivo extrajudicial (cfr. art. 76 L .C.), al considerarlo violatorio de las disposiciones de los arts. 14, 16 y 18 de la Constitución Nacional ; el planteo fue respondido por la apelante a fs. 1531, que adhirió al mismo, y a fs. 1535/1542 la deudora solicitó su rechazo.
2. La Señora Fiscal General en su dictamen solicitó la inconstitucionalidad con sustento en: a) que el procedimiento reglado por los arts. 72 a 76 de la ley concursal violenta el derecho de propiedad, de defensa en juicio y la garantía del debido proceso de quienes no han consentido el acuerdo contractual; b) a diferencia de lo que ocurre en el concurso preventivo, los acreedores no reciben una carta de la sindicatura sino que el único medio de comunicación que la ley prevé es a través de la publicación de edictos, y este sistema no resguarda adecuadamente el derecho de los acreedores; c) la abreviación del trámite concursal que implica el acuerdo preventivo extrajudicial, prescinde de la etapa informativa individual y general; del control de un funcionario especializado que actúa en interés de la ley; de reglas que limiten el contenido de la propuesta de acuerdo vinculante para sujetos que no la aceptaron; d) el trámite del acuerdo concursal simplificado no provee otra información que la dada por el concursado, ni de mecanismos idóneos para que los acreedores singulares puedan conocer y ejercer sus derechos en tiempo razonable.
3. Recuérdase que la ley 24.522 introdujo un sistema específico para la celebración del acuerdo preventivo extrajudicial, tendiente a superar la crisis económica financiera general o el estado de cesación de pagos de una determinada empresa de modo más rápido, más sencillo y menos oneroso. Es un instituto renovado con varios vacíos que la doctrina y la jurisprudencia deben cubrir.
El APE se inicia como una negociación privada de naturaleza contractual que vincula al deudor con sus acreedores; una convención celebrada entre interesados dentro de una amplia libertad. Se aplica el Código Civil (art. 1197 y cctes.) y como no se exige contenido determinado, puede concurrirse al art. 1137 de ese cuerpo legal. Se celebra sin intervención judicial, al menos en la primera parte, y sus efectos resultan -en principio- oponibles a partir de su homologación aún para quienes no hayan prestado su conformidad. Se trata -al menos en su faz inicial- de un contrato plurilateral que puede incluir una multiplicidad de actos jurídicos cuyo número puede ser idéntico al de los acreedores que lo componen (cfr. Gómez Alonso de Díaz Cordero, María L., “Características Especiales del APE, sus lagunas y la labor de la jurisprudencia”, Suplemento Especial de la Revista Jurídica La Ley sobre Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Nov. 2004). Debe presentarse para su homologación judicial y una vez homologado previo cumplimiento del procedimiento consagrado, produce efectos –similares a los del concurso preventivo- al ser oponible a todos los acreedores quirografarios anteriores a la presentación, aún cuando no hayan participado del acuerdo.
Es decir, se gesta sin contralor del tribunal, ya que las gestiones entre acreedores y deudor son previas a la presentación del trámite que conducirá a la eventual homologación. Los deudores legitimados para celebrar este tipo de acuerdos tienen autonomía para pactar condiciones, con los lógicos y generales límites de cualquier acto jurídico (arts. 21, 953, 1198, 1171 Cód. Civil), y los que se derivan del instituto, ya que al ser oponible a terceros deberán ampliarse con los parámetros que hagan que tal efecto no dañe a quien no habiendo dado su conformidad, o no habiendo participado en las negociaciones vea afectado sus derechos.
La injerencia del tribunal es mínima y sus potestades jurígenas sólo ingresan en la etapa homologatoria, esto es, cuando el acuerdo preventivo ya está en condiciones de ser homologado (Molina Sandoval Carlos, “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, ed. Abaco, 2003, p. 43,53).
En síntesis, es un instituto que, reformado por la ley 25.589, está dirigido a la reestructuración de los pasivos de aquellos deudores legitimados para celebrarlos (que no son identificados por la ley) con características diferenciales de los conocidos por nuestro derecho, y no es más que un método alternativo de solución de insolvencias y dificultades económico-financieras.
Si bien es cierto que el APE se genera en sede no jurisdiccional mediante la obtención de las conformidades respectivas, su vocación, intención y causa fin es resolver el estado objetivo de insolvencia o dificultades económico-financieras. La ley confiere a los acreedores y al deudor la base de solución de la crisis, pero esa estructura contractual sólo será eficaz concursalmente después de trámites caracterizadamente concursales y la homologación judicial (cfr. Alegría, Héctor, “Facultades del Juez e interpretación de las normas sobre Acuerdo Preventivo Extrajudicial…”, en Suplemento Especial de la Revista Jurídica La Ley , ya citada).
Este tribunal, a través de su Sala D, in re Servicios y Calidad S.A. s/ acuerdo preconcursal”, (26.08.04) efectuó precisiones en torno al protagonismo y facultades que le asisten al magistrado a la hora de evaluar la forma y los alcances de la homologación pretendida. Recuérdase que si bien el deudor tiene amplias facultades para acordar las modalidades con sujeción a las cuales serán cancelados los créditos comprendidos en el acuerdo (LC 71 y ccdtes.) aquellas deben ejercerse regularmente (arg. CCiv: 953, 1071 y cctes. y LC 52) para hacer posible su oponibilidad a terceros no participantes.
El magistrado cuenta con la facultad de ponderar si ha existido un ejercicio abusivo de un derecho para lo cual debe tener en cuenta, entro otros elementos, si ha existido intención de dañar, si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado de manera irrazonable ó si la conducta es contraria a la moral y las buenas costumbres (Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil Argentino”, Parte General, ed. Abeledo Perrot, T.I, p. 50 y ss., 1970).
Se ha dicho que se trata de un subtipo concursal, y aún cuando se acepte o no tal categorización, opera en la especie la LC 52, en cuanto prevé que “ en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley ” (CNCom., esta Sala, in re, “Invermar S.A. s. Concurso preventivo”, del 30.04.01, idem , Sala C, in re, “Línea Vanguard S.A.”, publicado en la revista jurídica La Ley del 20.12.01, con comentario de Ariel A. Dasso).
Es que la inicial naturaleza contractual se desdibuja a partir del trámite que conduciría a la homologación. Por ello, al ser oponible a terceros se convierte en un subtipo concursal al que se aplican en la medida de lo pertinente la normativa concursal aunque no medie remisión expresa. Ello es así, en la etapa judicial del procedimiento (art. 71 LC, última parte).
Las razones que se exponen, sólo a modo de ejemplo abonan la conclusión:
• el acuerdo preventivo extrajudicial se encuentra regulado dentro del Título II dedicado al Concurso Preventivo, dedicándose a este instituto el Capítulo VII de la ley 24.522. Si las leyes que la modificaron 25.563 y 25.589 mantuvieron esta situación, evidentemente no puede ser considerado un error sino una decisión de política legislativa;
• s e trata de un procedimiento orientado a facilitar la superación de un estado de insolvencia patrimonial o crisis económica-financieras (LC 69);
• la LC 76 establece que “ el acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el artículo 56... ”; es decir, “ produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aún cuando no hayan participado en el procedimiento ”;
• la propia regulación del procedimiento remite a normas específicas del concurso preventivo (LC 72 in capit e in fine , 73 in fine y 76). El art. 75 LC prescribe que “ ...el juez homologará el acuerdo... si estuvieren cumplidos los requisitos legales... ”, lo cual implica que el tribunal debe examinar si se han cumplido los recaudos tanto formales como los que hacen a la validez sustancial del acuerdo, es decir, a su legalidad en cuanto a que no encierre una propuesta abusiva o en fraude a la ley, como lo señala el art. 52, inc. 4° LC (Heredia, Pablo, “El Acuerdo Preventivo Extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley 25.589” , publicado en Jurisprudencia Argentina, el 04.09.02).
• el régimen de publicidad estatuido en la LC 74 contempla no sólo la exteriorización de la situación en que se encuentra el deudor sino que tiende a proteger el interés tanto de los acreedores como de aquellos terceros que se involucren en el acuerdo.
Esta Sala tiene decidido en casos análogos, que no puede soslayarse el carácter de notificación “ erga omnes ” que atribuye la legislación concursal a los edictos, por lo que no procede alegar la falta de denuncia por parte de la concursada, u omisión del envío de carta por el síndico para fundar la indefensión de los acreedores (cfr. CNCom. esta Sala in re : “Jorge Susana s/ concurso preventivo s/ inc. de verificación por Gabor S.A.I.C.” del 25.10.02).
De su lado el art. 274 de la LC , que reproduce literalmente el art. 297 de la ley 19.551, dice que " el juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias ". Esta norma, suficientemente amplia, indica los contornos de la función judicial en los concursos y es aplicable al APE. Claro está, que estas facultades cobrarán mayor o menor intensidad según la clase de proceso y las circunstancias frente a las cuales se halle el magistrado. En principio parece que esta labor puede identificarse como de menor intensidad en el APE, con mayor énfasis en el concurso preventivo judicial y con total protagonismo, junto con el síndico, en la quiebra. En concreto, pues, el papel del juez ha de ser fundamental en el APE, como institución novedosa, para encauzarlo en la senda que lo dirija a sus fines. Su intervención oficiosa será necesaria si estos fines son violentados o mediatizados, con perjuicio de alguno de los intereses en juego y alcanzará su cenit al tiempo de la homologación. De otro lado, esa intervención debe tener la mesura y prudencia que permita alcanzar los objetivos de solución de la crisis empresarial, con la rapidez y economía que fundamentan la figura y que sean congruentes con las necesidades de recuperación de los efectos de la crisis sistémica (cfr. Alegría, Héctor, ob. cit.). Y, en el sub examine , en uso de las facultades que le acuerda la norma antes citada, el a quo ordenó la notificación de los acreedores que no prestaron su conformidad con la propuesta.
4. En cuanto concierne a la ausencia de verificación de créditos, y la falta de intervención de sindicatura para la admisión de los créditos, así como la confesión basta para asignar la condición de acreedor frente al concursado, en modo alguno es suficiente para ser habido por acreedor " intra " concurso sin un auto de mérito que asigne tal carácter; de igual modo la confesión del propio acuerdista alcanza para tal asignación en el APE, pero no permite "de suyo" tener por válido ese pasivo -a los fines de tener por configuradas mayorías- sin un previo mecanismo de oposición (LC: 75); a través del cual los demás acreedores puedan cuestionar tal calidad. Es cierto que la denuncia y la falta de oposición de terceros produce un efecto que en el concurso propiamente dicho siempre necesita de decisión de un juez; pero ello no invalida que "existiendo esa posibilidad de control" su falta de ejercicio obligue (o pueda llegar a obligar, dado que la homologación puede frustrarse por la presencia de otras irregularidades o porque el juez reputó el acuerdo abusivo o fraudulento -arg art. 52, inc. 4 LC-) a todos cuantos "pudieron" controvertir y no lo hicieron (cfr. Truffat, Edgardo, “APE: un instituto concursal que carece de verificación de créditos, pero que requiere de alguna suerte de determinación del pasivo”, Suplemento Especial…, ya citado).
A los fines de completar la información aportada por la deudora, en el caso sub examine , el juez requirió a la acuerdista la documentación sustentatoria de las acreencias denunciadas, como asimismo la precisión sobre la moneda en que se originaron, y esa documentación fue puesta a disposición de los interesados por el plazo de diez días (v. fs. 911/912; fs. 1237).
Va de suyo que la inexistencia de verificación tardía no impedirá que los acreedores vean impedido su ingreso al pasivo en el supuesto que acrediten su condición de tales.
Por lo anteriormente señalado, y teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio d el orden jurídico, cabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad.
5. En lo referido a la oposición deducida por la Sra. Fiscal General a la homologación del acuerdo, cuadra señalar, que según lo prevé el art. 75 L .C. (texto según ley 25.589): “ si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo ”, mientras el texto anterior prescribía: “ si no mediaran oposiciones y estuviesen cumplidos los requisitos de forma y de presentación, el juez procederá a la homologación ”. El cambio de redacción no importa una variación sustancial, por lo que, en general, mantiene la vigencia la doctrina elaborada con anterioridad al nuevo precepto. Empero la potestad jurisdiccional no se agota en la aplicación mecánica de las normas sino que exige discriminar los distintos aspectos del litigio a fin de lograr en cada hipótesis la justicia concreta del caso (C.S.J.N. Fallos: 304:1919, entre muchos otros); y aunque no se hubieran deducido oposiciones, y aunque las planteadas fueran rechazadas, o resultaran extemporáneas como acontece en la especie, puede el juez denegar la homologación. No hay ni puede haber obligación de dictar la sentencia homologatoria, el propio texto del art. 75 L .C. brinda una primera razón en la cual podría fundarse el rechazo, a saber: “ si no estuviesen cumplidos los requisitos legales ”, que reemplaza el anterior texto referido a requisitos “de forma y de presentación” (“El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la Ley 25.589" por Pablo D. Heredia, en J.A., 2002, T. III, pág.1186; Maffía, Osvaldo “Manual de Concursos” T. I. p. 437; id . CNCom. esta Sala in re : “Microómnibus Norte S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial s/ incidente de nulidad promovido por Martín U. Berger” del 30-6-04).
6. En el caso no procede la oposición deducida extemporáneamente por la acreedora, y en la que insiste la Señora Fiscal General en el dictamen precedente fundada en la exageración del pasivo (L.C. 75), ya que el acreedor no ofreció prueba para acreditar la improcedencia de la admisión de los créditos impugnados, y las acreencias pertenecientes a “Darran S.A.” y “Millcreek Co. S.A.”, se encuentran registradas en la contabilidad de la deudora (libro diario 6; v. fs. 209 y 218). De su lado, ésta logró la conformidad del 57% (15 de los 26 acreedores denunciados), que representan 72,21% del capital computable ($3.287.529,44, sobre un total de $4.552.483,73), y ofreció pagar el 100% del pasivo en nueve cuotas anuales y consecutivas, la primera con fecha 20.12.06, y la última el 20.12.14, con una tasa de interés anual del 8% .
No puede soslayarse que el pronunciamiento de los acreedores constituye una pauta de singular gravitación a la hora de evaluar el acuerdo ofrecido; sin embargo, ello no importa necesariamente que el juez deba homologarlo por haberse obtenido las mayorías legales so pena de desvirtuar la relevancia jurisdiccional del pronunciamiento. Por tanto, si como en el caso de autos, existe sustento fáctico suficiente -existencia de empresa comercial- procede homologar el APE, ya que este contiene ciertas características que lo diferencian del concurso preventivo y con vacíos legales que imponen una integración normativa no automática, sino razonada, aplicando las normas que resulten compatibles con su finalidad. 7. Se desestima el recurso de apelación de fs. 1491, el planteo de inconstitucionalidad y oposición introducidos en el dictamen fiscal precedente, con costas (Cpr. 68 y 69). Notifíquese a la Señora Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase encomendándole al a quo las notificaciones. El Sr. Juez de Cámara Enrique M. Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. Es copia fiel del original que corre a fs. 1544/51 de los autos de la materia.